基本情况
2010年5月31日，建设工程公司中标房地产开发公司公开招标的某广场工程，2010年6月7日，双方签订《工程承包合同》，确定由建设工程公司承建房地产开发公司开发的某广场工程：面积约95000平方米；工程内容：土建、木作、防雷、水电安装工程；承包方式：包工包料，暂定总价15000万元。2010年6月8日，建设工程公司与李某签订《项目经营责任承包合同》，约定李某向建设工程公司承包案涉工程，同时确定按工程款到位数额扣除应交的各项税费、管理费以及暂扣的质量保证金、个人所得税后的余款，根据经管理部门审定的完成量以及票据回收情况控制支付工程款。建设工程公司的代表龙某某和李某在合同上签字确认。案涉工程通过五方竣工验收后，取得《建设工程质量竣工验收意见书》。2015年1月23日，建设工程公司与房地产开发公司在《某广场审定结算造价汇总表》盖章确认案涉工程总造价为69369119.73元，建设工程公司时任法定代表人在汇总表上签字，李某亦在汇总表上签字确认。因房地产开发公司欠付案涉工程的工程款及工程质量保证金，2015年8月7日，建设工程公司作为原告将房地产开发公司诉至法院，李某作为第三人参加诉讼。生效法律文书认定房地产开发公司向建设工程公司支付工程款8342694.53元、工程质量保证金829117.03元，共计9171871.56元及利息。2021年7月16日，李某以建设工程公司未按合同约定支付工程款为由向法院提起诉讼。
焦点问题
本案的争议焦点之一在于建设工程公司与李某是挂靠关系还是转包关系。
法院经审理后认为，建设工程公司于2010年6月4日中标，于2010年6月7日与房地产开发公司签订《工程承包合同》，于2010年6月8日与李某签订《项目经营责任承包合同》。由此可见，建设工程公司中标并签订《工程承包合同》在前，李某与建设工程公司签订《项目经营责任承包合同》在后。况且，《工程承包合同》约定的建筑面积约为95000平方米，而《项目经营责任承包合同》约定的建筑面积仅为5000平方米。虽然在建设工程公司与房地产开发公司签订《工程承包合同》前，李某确有介入案涉工程的迹象，但是并无充分证据证明李某以建设工程公司的名义或其委托代理人的身份参与工程投标以及深度参与建设工程公司与房地产开发公司为签订《工程承包合同》而进行的磋商并签订合同。故李某和建设工程公司之间属于转包关系而非挂靠关系，根据合同相对性原则，李某有权向建设工程公司主张案涉工程款。建设工程公司辩称李某是其公司员工，管理工程项目、支付工程款均属履行职务行为，但建设工程公司与李某签订《劳动合同书》及下发聘任文件时，李某已年满60周岁，其已无法缴纳社保，无法成为劳动法所调整的主体，故对建设工程公司的该项主张应不予支持，最终法院判决建设工程公司向李某支付工程款8342694.53元及利息。
律师提示
挂靠与转包两种法律关系在实践中的表现形式较为相似，均是实际施工人取得并进行了工程的实际承包工作，但二者也有本质上的区别。一般情况下，挂靠与转包的最主要区别在于介入工程的时间，需要考察实际施工人有没有参与投标、洽商、合同签订等缔约磋商阶段的活动。转包的实际施工人介入工程的时间较晚，是在承包方承接工程以后才从承包方处获得工程的整体权利义务，所以转包的实际施工人并未在工程磋商、合同签订的前期介入，也不参与合同内容的商谈和拟定。而挂靠的实际施工人介入工程的时间较早，在工程刚刚进行招投标、合同刚刚进行洽谈时就已经介入，表现形式一般为挂靠的实际施工人以承包方工作人员的名义参与投标、协商并签订合同、缴纳保证金等，其实质是挂靠的实际施工人自身没有资质或资质不足，借用承包方的资质承接工程的活动。因此在司法实践中，从介入时间来判断挂靠还是转包，能够较为清晰地审查和认定两者的区别，从而确定实际施工人是否有权利突破合同相对性主张工程款。
作者单位为北京展达律师事务所
